什么是“背靠背”条款？
建设工程合同中，通常总承包人在分包合同中的支付条款中约定，总承包人的付款条件以业主向其付款为前提，若业主未向己方付款，则分包人不得要求总承包人支付工程款，亦不得追究其支付迟延付款的违约责任。该支付条款俗称“背靠背”条款。
为什么总承包人要在合同中约定背靠背条款？
建设工程资金投入多，建设周期长，会面临多重风险，此类条款能帮助总承包人将风险分散给分包人，因此被广泛使用。
“背靠背”条款是有效的吗？
“背靠背”条款的效力，司法实践的观点并不统一。大致有以下几种观点：
第一种，不认可“背靠背”条款，理由是总承包人与分包人不是合同相对方，以业主付款作为分包合同的付款前提，有违公平原则。
第二种，认可“背靠背”条款，符合意思自治的基本原则，也未违反《合同法》第52条，但为其附设了条件——是否积极向发包人主张工程价款，未积极主张的，不予支持。另外，北京高院《解答》还规定总包人对于与业主的结算情况以及支付价款情况承担举证责任。
作为分包人该如何应对“背靠背”条款？
分包人在与总承包人签订建设工程施工、劳务等相关合同之前，需仔细审查付款条款，尽量避免出现“背靠背”条款。在不得已签订背靠背条款时，还应委托律师修改、审查合同，做好背景调查，了解业主、总承包人的征信、履约能力、财产状况、行业口碑等。如果签订的合同中约定了“背靠背”条款，在合同履行过程中，如出现拖欠工程款，要积极收集证据证明业主已经付款、总承包人恶意截留的证据；或者总承包人怠于追收债权的情形。分包人在向总承包人主张工程价款时，总承包人以“背靠背”条款为由拒绝向分包单位付款。分包单位可以要求总承包人提供积极主张权利的证明，如总承包人无法提供，则有理由相信总承包单位怠于行使合同权利，分包人仍可行使代位权向业主方主张其欠付的工程价款。
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